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    [ 卢庆波律师 ]——(2019-9-18) / 已阅1197次

    外资三法将废止,外资有限公司在组织形式上将有何大变化?(之四)


    作者:卢庆波高级合伙人律师/商事仲裁员/?#25237;?#20154;事仲裁员
    单位:广东广信君达律师事务所(东莞办公室)
    原创文章,欢迎转载。转载时请原文整体(一字不漏)转发,否则视作侵权。侵权必究!谢谢谅解!

    前言:《外商投资法》于2019年3月15日正式颁布,并将于2020年1月1日起施行,而《?#35874;?#20154;民共和国中外合资经营企业法》、《?#35874;?#20154;民共和国外资企业法》、《?#35874;?#20154;民共和国中外合作经营企业法》也同时废止。《外商投资法》第三十一条规定:“外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则,适用《?#35874;?#20154;民共和国公司法》、《?#35874;?#20154;民共和国合伙企业法》等法律的规定”。意味着外资与内资的公司组织形式将统一。本文主要探讨《?#35874;?#20154;民共和国中外合资经营企业法?#32602;?#19979;称:合资经营企业法)废止之后,中外合资有限公司在适用《公司法》过程中有何大变化,同时试图解答中外合资有限公司“组织转型”的困惑。供参考。

    关键词:中外合资经营企业法 外资企业法 中外合作经营企业法 外商投资法 公司法

    续上?#40644;?br> (三)董事产生的方式不同。由合营各方委派的方式变化为选举方式。
    1、合营企业的董事由合营各方参照出资比例协商确定。中外合资经营企业法实施条例第三十一条规定:“董事会成员不得少于3人。董事名额的分配由合营各方参照出资比例协商确定。”由法律规定可见,各方董事名额多少不?#20405;?#30475;出资,出资仅是双方参考的因素之一,而不是决定因素!这样的结果是:不管出资多少,各方肯定可以有资格委派董事,也有可能出资少的一方反而董事人数更多。外资企业法对董事的产生方法采用协商制和委派制,保证了当年弱小的中方企业,尽管出资小,也有董事可以参与管理,维护合法权益。
    2、公司法规定董事的产生方式主要是由股东会选举产生。为?#35009;?#35828;“主要?#20445;?#20844;司法37条规定,?#20405;?#24037;董事由股东会选举产生。公司法44条规定,董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。由此可见,公司法规定的董事会成员一部分由股东会产生,一部分由职工选举产生。对于非国有的有限公司,法律并不强制配备职工董事,所以,对于非国有的有限公司而言,一般仅有?#20405;?#24037;董事,其产生方式自?#27426;?#28982;仅由股东会产生了。这样的后果:出资小的一方可能无法选出自己的董事,发表任何意见的,只能等一年?#27426;?#32929;东会或临时股东会开会时再发言了。
    3、律师提示:
    (1)非国有有限公司无须?#27426;?#37197;备职工董事。外资有限公司一般来说,都是非国有有限公司,所以法律并不强制配备职工董事;另外,所有非国有股份有限公司仅鼓励配备职工董事,也不强制。我相信?#35009;?#26377;一个老板在没有强制的情况下,仍自愿由职工董事参与公司的管理。
    (2)股东?#37096;?#20197;以职工的身份出?#21619;?#20107;。有法务经常?#23454;?#19968;个问题,股东可不可以职工的身份出?#21619;?#20107;?由于股权激励的方式推出,现在许多公司的中高层管理人员都有公司股份,也就是公司的股东,对于这部?#27490;?#19996;来说,他们有双重身份,也是股东,也?#20405;?#24037;,所以假如出?#21619;?#20107;的,有两个途径:第一,通过股东会选举担任?#20405;?#24037;董事;第二,通过职工代表大会选举担任职工董事。无论职工董事,还是?#20405;?#24037;董事,在法律上其法定职权是一样的,并无区别。
    (3)董事不?#27426;?#26159;股东。公司的法务和老板有一个误解,以为董事就是股东。在公司法上并没有规定董事需要由股东担任。公司法上规定?#20405;?#24037;董事由股东会选出,但是并不规定?#20405;?#24037;董事就必须是股东。

    (四)董事的任期不同。旧法任期4年,公司法规定最长为3年。
    1、中外合资经营企业法实施条例规定董事任期为4年。第三十一条规定, 董事的任期为4年,经合营各方继续委派可以连任。因为没有权威解释,一般认为这个任期“4年”是一个固定数,即只能4年,不可以小于,也不可大于。
    2、公司法规定董事任期为至多3年。公司法第四十五条规定, 董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过三年。董事任期届满,连选可以连任。照法条理解,这个任期“3年”不是一个固定数,即可以小于3年,或等于3年,但不可以大于3年。
    3、律师提示:
    (1)可以考虑给新任的董事一个“试用期”。公司法规定的董事任期并不是3年,而?#20405;?#22810;3年,至于是1年,还是2年,?#21482;?#32773;是6个月……公司法授权章程自由?#32423;ā?#23545;新?#21619;?#20107;因为不了解,不妨可以?#32423;?#20219;期为一年,作为“试用期?#20445;?#32929;东们觉得称职了,再选他继续任职,反正公司法规定是可以连选连任的,连?#21619;?#23569;年,并不限制!
    (2)可以考虑给董?#24459;?#23450;不得连续超过2届任期。面对一些股份占比多,但却不作为的董事,为了防止其长期霸?#32423;?#20107;会,可以在章程上规定:董事任期不可以连续超过2届。
    (3)在章程上规定好董事任职满期时交接程序和下任的选举程序,防止董事一个任期超过3年或长达4年5年或以上。公司法虽然规定一个任期不得超过3年,但为何有些董事一个任期可以达到4年5年,有些甚至10年以上呢?公司法第四十五条有这样的规定:“董事任期届满未及时改选,或者董事在任期内?#20405;?#23548;致董事会成员低于法定人数的,在改选出的董事就任前,原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行董事职务。”因此切记在章程上细致地规定董事的交接期和下?#21619;?#20107;的选举流程有多重要!

    未完待续……

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